杨海坤《对我国基层社会生活中群众自治的理论探讨》，载《政法论坛》1986年第1期，第76-80页。

更多的国家和地区主要是通过解释宪法相关条款而得出比例原则。②然而相关解释存在过于泛化、脱离了比例原则的本质与功能等不足，不能很好或完全地推导出比例原则在中国属于宪法基本原则这一结论。

如果用比例原则拘束立法权，立法权将不再具有政治决定上的自主性，而沦为宪法的执行机关了。研究中国比例原则的宪法依据，不应过于泛化，作过度扩张解释，也不能脱离比例原则的本质与功能。(43)彭真：《关于中华人民共和国宪法修改草案的说明》，载《中华人民共和国国务院公报》1982年第9号。我国《宪法》第51条规定：中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。仅仅靠公民自觉把握权利行使的限度，不足以保障所有人的权利。

(13)参见姜涛：《追寻理性的罪刑模式：把比例原则植入刑法理论》，载《法律科学》2013年第1期。(一)比例原则宪法依据的争论 1.通过权利义务一致性条款解释比例原则 有学者认为，比例原则的本质应是公民与国家之间权利义务的对称性。如2008年的《希腊宪法》第25条第1款规定：对宪法权利的任何限制，要么是直接由宪法规定，要么是通过法律保留由议会的法律规定，并且应当符合比例原则。

6.通过大量宪法条款解释比例原则 有学者认为，中国大量宪法条款都体现了比例原则。《瑞士联邦宪法》第36条规定：对基本权利的限制必须出于保护公共利益或他人基本权利为目的。另外，《湖南省行政程序规定》《山东省行政程序规定》《江苏省行政程序规定》等也都作出了类似规定。(14)比例原则是对国家权力的限制，没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地。

均衡性原则要求在多个方案中选择最合理的一个，仍可归结为公民与国家权利义务的对称性。(55)信春鹰：《国家尊重和保障人权——关于人权入宪的历史意义》，载《求是》2004年第9期。

客观价值秩序需要进一步明确，权利的边界需要努力划定，只有这样才能更好地保障全社会的整体人权。(39)另有国家将法治国本质内容等条款被解释为比例原则。⑤然而，中国属于成文法国家，尽管被视为自然正义化身的比例原则有诸多积极价值，但要在中国全面适用，首先必须解决其宪法依据的问题。(二)域外比例原则的宪法依据及反思 比例原则在中国的宪法依据存在争论，那么，比例原则在域外是如何成为宪法原则的呢？少数国家和地区在宪法文本中直接明确规定了比例原则。

通过解释我国《宪法》第51条的权利的限度条款和第33条第3款的国家尊重和保障人权条款，可以得出比例原则在中国具有宪法依据，属于宪法基本原则。(50)权利的限度条款要求行使权利不能随心所欲，应在必要限度内实现合法利益，实际上属于必要性原则的体现。比例原则的正当性主要来源于与基本权利密切相关的条款和理论。为了促进公共利益，国家可以对权利进行必要的外在限制并给予公正补偿。

(28)我国《宪法》第38条人格尊严的规定正是对国家尊重和保障人权在价值上的体现，人权及人格尊严的保护最终构成了比例原则之核心要素。(57)国家尊重和保障人权还要求国家主动履行保障人权的宪法积极义务。

(33)参见陈征：《国家权力与公民权利的宪法界限》，清华大学出版社2015年版，第7页。比例原则内置于权利和权力之中。

国家尊重和保障人权首先是指国家负有消极义务。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系，其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。最后，权利的限度条款要求行使权利时避免损益失衡。⑩参见于柏华：《比例原则的权利内置论》，载《法商研究》2020年第4期。国家尊重和保障人权条款表明了国家权力存在的根本价值，对国家权力行使的限度提出了消极与积极两个面向的要求。如果用比例原则拘束立法权，立法权将不再具有政治决定上的自主性，而沦为宪法的执行机关了。

2010国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》第16条作了进一步规定。二、比例原则宪法依据的争论及反思 比例原则并没有直接规定于中国宪法之中，而是散见于相关法律规范之中。

如果行使权利必然会造成损害，应尽合理的注意义务，选择较小损害的行使方式。权利实质上是一种动态的、内容开放的人际关系。

首先，权利的限度条款要求行使权利应有助于实现权利的创设目的。例如，从我国《宪法》第27条第1款的效率原则可能无法得出适当性原则。

首先，国家尊重和保障人权条款要求权力行使只能出于正当目的。(36)参见前注②，范进学文。⑥于文豪：《宪法和法律委员会合宪性审查职责的展开》，载《中国法学》2018年第6期。之所以对比例原则的适用范围与功能产生激烈的争论甚至可以说是严重的误解，一个很重要的原因就在于比例原则的宪法依据不明确。

再如，权利义务一致性条款似乎无法直接推导出行使权力应造成最小损害的必要性原则。适当性原则涉及国家如何作为，可以从《宪法》第27条第1款的效率原则中导出，如果手段的财政投入对于产出的增加没有任何作用就是不适当的。

(35)参见前注②，门中敬文。(47)拥有了权利的同时，也就意味着拥有了限度。

(27) 3.通过人格尊严条款解释比例原则 有观点认为，人格尊严条款即《宪法》第38条蕴含比例原则。没有某种形式的比例原则，宪法还可以存在的观点是逻辑不可能的。

三、通过宪法解释确立比例原则在中国的宪法地位 1982年我国《宪法》确立的权利的限度条款，明确了权利具有内在界限，为公民与国家设定了宪法义务。比例原则具有不可替代的功能，不同于其他宪法基本原则。(53)湖南省湘潭市中级人民法院(2015)潭中民一终字第204号民事判决书。(37)另一些国家和地区则较为详细地间接规定了比例原则的核心内容。

(19)同年，国家安全监管总局发布的《关于进一步深化安全生产行政执法工作的意见》规定：要按照平等原则、比例原则，建立完善行政裁量基准制度。如在德国，比例原则属于宪法原则，但德国《基本法》并没有直接明确规定。

行使权力应有助于实现正当目的，是国家尊重和保障人权条款的必然要求。(61)宪法基本原则是宪法的灵魂，是宪法追求的根本价值准则，具有本源性、最高性、概括性等特征。

进入专题： 比例原则 合宪性审查 。有学者认为，比例原则可以广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域，具备成为一项民法基本原则的地位和资格，比例原则在私法中具有普适性。